主合同存在欺诈时仲裁条款的独立性

笔者于2008年4月3日在江西法院网上发表的《浅谈主合同存在胁迫或违反公共利益时仲裁条款独立性》谈到了主合同存在胁迫或违反公共利益时仲裁条款独立性问题，下面就来谈谈争议更大的主合同存在欺诈时仲裁条款的独立性问题(讫今为止，几乎没有哪个国家明确规定主合同因为欺诈而导致自始无效时仲裁条款具有独立性)：

一、仲裁条款真正的独立对象

什么是仲裁条款真正的独立对象?是作为整体的主合同本身还是主合同中的其他条款呢?这是一个必须回答的基础问题。

仲裁条款应该是独立于主合同中的其他条款而非作为整体的合同。仲裁条款是合同的一个组成部分，是双方意思表示一致的产物。当包含仲裁条款的合同因当事人的意思表示严重不真实而无效时仲裁条款也应该无效，因为仲裁条款与主合同之间有着密切联系，当事人考虑主合同和考虑仲裁条款往往总是同一过程，根据日常生活经验法则和民法一般理论，可以认为在任何情况下一个思维正常的当事人能就仲裁条款达成一致意见都是因为基于对主合同的某种正常期待，如果这种期待在订立主合同时当事人就知道没有可能实现的情况下是绝不可能和对方签订包括仲裁条款在内的合同的。此外，众所周知，合同自由是近代私法的三大原则之一，根据英国学者阿蒂亚所言，契约自由的精神表现为，首先，契约是当事人相互同意的结果;其次，契约是自由选择的结果，如果说契约是当事人相互同意的结果，那么法律就应该对意思表示的瑕疵给予救济。在主合同存在欺诈的情况下，如果还承认和主合同内有密切联系的仲裁条款的独立性将违背契约自由的精神。因此，仲裁条款是应该独立于主合同中的其他条款而非完全脱离主合同本身的。

二、作为程序性规定的仲裁条款具有间接的实体意义

人类历史上，在旧的身份共同体关系的解体和新的社会新秩序的确立这一过程中，有两项制度起到了神奇的作用。一个是社会或私法领域里的契约，另一个是国家或公法领域里的程序。程序和契约的重大意义在于，程序和契约其实质是人类相互妥协的一种合意，正是这种互惠使得谈判和合作得以进行。人类借此摆脱霍布斯所谓的人类在自然状态必须面对的“丛林法则”：永无休止的战争状态，两者的实质是契约伦理精神在公、私领域的具体表现，社会契约实质上是建立了人类社会生活的最基本条款，它包括了产权(利益的一种最佳保障制度)、宗教、自由、民主等方面的规定。程序的社会意义在于它为契约的达成提供了一种经济的过程替代品，契约伦理只是人类利益最大化的愿望，而程序则提供了达到预期的便捷路径。所以说，契约只是人类智慧的经济思想，而程序则在于将其具体化、保障化,防止思维实践中的行为投机。社会契约实质是利益的权衡比较制度，每个实体是最懂得自我利益最大化的经济人，经济人追求最大效用。效用的来源可以是市场上的商品或劳务，也可以是声望、尊严等一些非货币因素，效用最大化的基础是物竞天择原则的自然法则。正如同私法领域的契约是自我利益追求的最佳制度安排，程序的起源是为了形成社会主体利益的最佳分配制度选择。