土地承包经营权在离婚时分割属于共同财产吗

导读：　承包经营权就是承包人(个人或单位)因从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产或其他生产经营项目而承包使用、收益集体所有或国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。与职工买断工龄款及因道路交通事故遭受人身损害获取的赔偿款是一个性质，其类似于养老保险金，具有专属的人身特定性。因此，离婚财产分割时，土地承包经营权不应作为夫妻共同财产分割!

[案情]

原告张某(男)1985年初经人介绍与该县农民陈某(女)相识恋爱，1985年12月登记结婚，婚后于1987年生育一子。2002年，县城一单位经有关部门批准征用被告所耕种的土地，被告因此而得到土地补偿费、安置费、以及土地附着物和青苗补偿费共45000元。2004年9月原、被告用婚后积蓄及被告取得的征用土地补偿费在被告户籍地建楼房一幢。2006年5月，原告以其与被告夫妻感情破裂为由向法院起诉，要求与被告离婚。

本案在审理过程中，原、被告双方对离婚及子女的抚育形成一致意见。但双方在财产分割上争议较大，原告认为，双方结婚以来，被告没有工作，家庭经济的主要来源就是原告的工资收入，被告2002年所得到的45000元征用土地补偿费也是双方结婚后取得，亦是夫妻共同财产，故主张婚后财产均分已是照顾被告了。被告则认为，其于2002年取得的征用土地补偿费45000元是其个人财产，应从共同财产中提取，剩余部分才能作为夫妻共同财产进行均分。

[分歧]

法院在审理该案过程中，有两种不同的意见：第一种意见认为：被告取得的45000元征用土地补偿费系原、被告婚后被告方取得的财产，其财产性质类似于婚后夫妻一方接受赠予的财产是夫妻共同财产(没有特别约定)一样的道理，且事实上，原、被告结婚后，原告的工资收入是家庭经济的主要来源，其工资收入要远超过被告取得的45000元征用土地补偿费，根据公平原则，主张将被告取得的征用土地补偿费作为夫妻共同财产进行处理。

第二种意见认为，被告取得的征用土地补偿费45000元，与职工买断工龄款及因道路交通事故遭受人身损害获取的赔偿款是一个性质，其类似于养老保险金，具有专属的人身特定性，不能作为夫妻共同财产对待。

[评析]笔者同意第二种意见，其理由是：

土地承包经营权的取得，有基于民事行为的，也有非基于民事行为的，以下予以分别说明：

1.基于民事行为取得承包经营权的，包括创设取得和移转取得两种情况：

(1)土地承包经营权的创设取得，主要是指承包人与发包人通过订立承包经营合同而取得承包经营权，分为家庭承包与以招标、拍卖、公开协商等方式进行的承包。通过这两种方式承包的，都应当签订承包合同，承包合同自成立之日起生效，承包方于合同生效时取得土地承包经营权。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。

(2)土地承包经营权的移转取得，是指在土地承包经营权的流转过程中，受让人通过转包、互换、转让等方式，依法从承包人手中取得土地承包经营权。我国物权法规定，土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;未经登记，不得对抗善意第三人。

通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。

2.非基于民事行为而取得承包经营权。在这里主要是继承问题。继承法第3条规定的遗产范围中没有规定承包经营权，因此在我国民法学界对于承包经营权能否继承有不同的看法。农村土地承包法认可承包人应得的承包收益的继承，而有限地认可土地承包经营权的继承：(1)以家庭承包方式取得的林地承包经营权，承包人死亡的，其继承人可以在承包期内继续承包;(2)以招标、拍卖、公开协商等方式设立的承包经营权，承包人死亡的，其继承人可以在承包期内继续承包。

从上面论述可以看出土地承包权是具有强烈的人身属性的，那么下面看看征用土地补偿费的性质，征用土地补偿费是用地单位对失去土地的农民今后生活出路给予的一种补偿，它不同于男女婚后一方接受赠予的财产性质，其具有专属的人身特定性，只有失地农民才能享受此种待遇，法律也就不能强制他人与失地农民共享此种待遇。

第二、从我国的法律法规来看

《中华人民共和国婚姻法》第17条规定，“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：(一)工资、奖金;(二)生产、经营的收益;(三)知识产权的收益;(四)继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外;(五)其他应当归共同所有的财产”。目前婚姻法虽未明确规定婚姻关系存续期间一方取得的征用土地补偿费为个人财产，但根据最高法院1999年11月29日印发的《全国民事案件审判质量工作座谈会纪要》的规定，对夫妻一方在婚姻关系存续期限间取得的买断工龄款、因道路交通事故遭受人身损害获取的赔偿款，可采用类推解释的方法，根据其与养老保险金、医疗保险金等所共同具有的专属于特定人身的性质，确定其在财产分割中的法律适用原则即买断工龄款、因道路交通事故遭受人身损害获取的赔偿款，不作为夫妻共同财产对待。以此类推，夫妻一方取得的征用土地补偿费不应作为夫妻共同财产予以分割。